【洗钱罪专题(一)】浅析司法实务中洗钱罪的适用难点

2021年05月14日 01:09 点击:次 叶庚清 胡英帅

今年3月1号《刑法修正案(十一)》生效实施,“自洗钱”这种为自己洗钱的行为单独构成洗钱罪,与上游犯罪数罪并罚。3月19日,最高人民检察院、中国人民银行联合发布6个惩治洗钱犯罪典型案例,这批典型案例覆盖了当前多发、常见的洗钱罪上游犯罪类型,上述的一系列规定的出台使得“洗钱罪”从一个冷门犯罪走进大众的视野。

 

 

(一)法律规定

 

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一、洗钱罪的修改内容具体如下:

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修改要点可归纳为:

1、将“明知”要件删除、将“协助”限制要件删除。一方面,降低了洗钱罪主观方面的认定标准;另一方面,解禁了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架,将 “自洗钱”行为纳入了洗钱罪的规制范畴,即司法机关在侦办上游犯罪时,还可以单独针对嫌疑人的自行洗钱行为立案调查。

2、删除了罚金的“百分之五至百分之二十”的限制比例。罚金已没有了上限,人民法院可以根据个案情况,决定财产刑金额,有较大的自由裁量空间。

3、修改了对单位犯洗钱罪的处罚规定。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员增加了罚金刑,加大了处罚力度。

4、修订了洗钱行为方式。(1)在列举的第三种洗钱方式“通过转账或者其他结算方式协助资金转移”之中,增加“支付”一词,将通过地下钱庄进行洗钱的突出问题纳入打击范围;(2)将“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”,增加了资金入境的行为方式,将原本规制的单向资产转移洗钱,扩大到双向或多向的资产转移洗钱。而且“资产”与“资金”虽一字之差,其外延却远远扩大。

与此同时3月19日,最高人民检察院、中国人民银行联合发布6个惩治洗钱犯罪典型案例,分别是:曾某洗钱案,雷某、李某洗钱案,陈某枝洗钱案,张某洗钱案,林某娜、林某吟等人洗钱案,赵某洗钱案。最高人民检察院第四检察厅厅长郑新俭明确表示:“(这些案例)包括黑社会性质的组织犯罪、非法集资犯罪、贪污贿赂犯罪、毒品犯罪等,充分揭示了不同上游犯罪下洗钱犯罪的常见手段,以及利用虚拟货币洗钱等新型犯罪手段近年来,检察机关不断加大洗钱犯罪惩治力度,最新数据显示,2020年全国检察机关共批准逮捕洗钱犯罪221人,提起公诉707人,较2019年分别上升106.5%和368.2%。”此外最高检还表示,将主动的去审查上游犯罪案件中是否有洗钱的行为。这就意味着公、检对上游犯罪的资金去向调查将加大力度,资金流转痕迹牵扯出的有关账户、人员可能都要被调查,自我说明当时提供账户并流转的原因。上述6个典型案例中洗钱行为诸如提供资金账户、频繁划转、大额提现,以及多次转账后用由于购房、消费、注册公司等都是稀松平常的行为,然而一旦放在特定案件中,行为人明知或应当知道上述钱款来源于七种上游犯罪中的一种,帮助掩饰来源和性质,则可能涉嫌“洗钱罪”。

无论修正案的出台,还是典型案例的公布,我们都可以看到“洗钱罪”将被普遍适用是一个不可逆转的趋势。作为一名刑事律师,在“洗钱罪”普遍适用情况下,研究司法实践中的难点,也恰恰是为辩护提供空间。

 

 

 

(二)适用难点

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1、删除“明知”术语后,“他洗钱罪”的认定仍需要考虑主观要件:

在我国目前规定自洗钱入罪的法定情形下,对于洗钱罪在主观方面的认定,可以分为“自洗钱”与“他洗钱”两种类型来理解适用:在“自洗钱”的情形下,不存在对“明知”的证明问题;但是,在“他洗钱”的情况下,依然需要证明行为人主观要件的成立。王新教授认为刑法修正案(十一)删除“明知”术语,并不意味着对洗钱罪的司法认定就不需要考虑主观要件,否则会陷入“客观归罪”的泥潭。

而实务中,认定具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的主观目的,换言之知道或应当知道是七种犯罪所得才是认定洗钱罪的重点,须进行实质判断。

典型案例六中:赵某系武某情人,2013年至2018年,赵某向武某提供个人银行账户,多次接收从武某本人银行账户或者武某提供他人的银行账户转入的武某贪污、受贿款项,共计1200余万元,其中一部分款项赵某用于购买房产、理财。该案中,犯罪嫌疑人赵某始终不承认自己知道该款项的来源。公诉机关通过调取武某的工资收入、个人房产情况;调取武某、赵某任职经历证据;讯问武某、其他涉案人员,供述赵某与武某在同一办公室工作、赵某与武某二人长期同居等证据证明赵某系武某的密切关系人,认定赵某对武某通过贪污贿赂犯罪获取非法利益应当有概括性认识,应当知道其银行账户接收的1200余万元系贪污受贿所得。

由于不能看到完整卷宗,无法进行详细研究,武某是否有其他收入来源以及武某如何向赵某解释该款项的来源等疑点,案件中并未展示出来,赵某基于情人关系消费、挥霍了款项,是否能推导出掩饰、隐瞒了犯罪所得仍需进一步谈论。

笔者想要表达的是,实践中相当一部分案件中的涉案款项是由近亲属或是特定关系人持有、消费的,在现如今洗钱犯罪普遍适用的趋势下,不能在主观认定上降低证据标准,应当进行实质分析与判断,做到重证据,轻口供。通过双方交往、工作、生活情况,双方资金、财产往来情况,接收资金、财产后转移、投资情况,以及接受、转移的资产与其职业、收入是否相符等情况,综合认定犯罪嫌疑人对上游犯罪的了解、知悉状态。

2、实务中对于“情节严重”的把握:

《刑法》第一百九十一条规定:“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

然而,司法解释并未明确规定“情节严重”的情形,因此笔者统计了2008年至2021年所有判处洗钱罪的案例,共计358件。这其中判处被告人五年及五年以上有期徒刑的案例共计17件,通过对数据的总结与分析,大致归纳出来适用情节严重的情形:

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(1)金额。虽然洗钱罪的入罪标准中并未以数额作为标准,但不可否认,法院在裁判时,数额是一个至关重要的考量因素。如平阴县人民法院作出的(2017)鲁0124刑初213号判决。涉案金额4500余万元,被告人谢某某伙同他人,明知是犯罪所得,为掩饰隐瞒其来源及性质,提供资金账户,洗钱数额特别巨大,应认定为情节严重,其行为构成洗钱罪。当然还需结合当地的经济发展水平进行考量。

(2)上游犯罪的情节严重,会对下游的洗钱罪的量刑有影响。如上述案例中:佛山市顺德区人民法院作出的(2019)粤0606刑初1090号一审判决书,2019年恰逢国家扫黑除恶之年,对于该起洗钱罪的上游犯罪牵涉的是在当地影响极大的黑社会性质组织,因此对于下游的洗钱犯罪也会一定程度上从严惩处。

(3)多次洗钱或是以洗钱为业的。如上述案例中,湖南省湘潭市中级人民法院作出的(2014)潭中刑终字第306号二审判决书。本案中,被告人黄再忠在网上发布自己帮人洗钱的信息,并按照洗钱金额的30%-50%收取分成。因此法院认为,黄再忠的主观恶性比较大,即使事后退赃42万元,依然作出了有期徒刑五年,并处罚金人民币四十万元的判决。

笔者认为,在适用“情节严重”时,法院拥有较大的自由裁量权,但这也是辩护空间之所在。在过去的13年中,被认定为“情节严重”只有上述几种情形,在即将到来的洗钱犯罪严厉惩治期、开展打击洗钱犯罪的专项整治中,辩护人可依据大量的类案检索以及同案同判的原则,找到切入点,严格区分入罪标准与情节严重的适用,从而维护当事人的合法权益。


(三)结语

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《刑法修正案(十一)》的生效实施以及最高人民检察院、中国人民银行联合发布6个惩治洗钱犯罪典型案例,无不在透露着国家的“零容忍”与打击洗钱犯罪的坚定态度。但与此同时,洗钱罪相关司法解释的不完善以及解释学在此处的缺位也导致了法律适用的困难和随意。呼吁相关立法机构和最高司法机关尽快修改洗钱罪的司法解释,对长期存在的法律适用难点和争议点予以明确,期望在司法解释出台后,司法机关能做到精准打击,真正实现法律效果、社会效果、政治效果的统一则就会背离打击洗钱犯罪的初衷,带来后续的社会治理隐患。

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